美國(guó)專利商標(biāo)局（USPTO）的專利審查與上訴委員會(huì)（PTAB）于2024年1月16日作出授權(quán)后重審（Post Grant Review）決定（PGR2021-00030），宣告美國(guó)Seagen公司（下稱SGI）的US10808039B2（后稱“039專利”）的權(quán)利要求1-5，9和10無(wú)效。該決定是日本第一三共制藥（下稱DSC）和SGI長(zhǎng)達(dá)三年的專利拉鋸戰(zhàn)中的重大轉(zhuǎn)折，它意味著籠罩DSC明星ADC藥物Enhertu（DS-8201，通用名：德曲妥珠單抗）的專利侵權(quán)疑云即將被掃清。

       DSC和SGI圍繞Enhertu所開展的商事仲裁、授權(quán)后再審程序（PGR）以及專利侵權(quán)訴訟對(duì)于國(guó)內(nèi)生物醫(yī)藥創(chuàng)新主體具有寶貴的借鑒意義，筆者將從合作研發(fā)的衍生技術(shù)歸屬、專利無(wú)效、以及訴訟程序博弈三個(gè)方面為讀者分析該系列案。

       一

       避免合作研發(fā)的通病——衍生技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬爭(zhēng)議

       DSC與SGI的039專利糾紛源自ADC藥物Enhertu的利益分配，Enhertu的活性成分是臨床試驗(yàn)編號(hào)為DS-8201的藥物分子，這是將抗HER2單克隆抗體Herceptin與拓?fù)洚悩?gòu)酶I抑制劑通過(guò)基于四肽GGFG的接頭共價(jià)連接而成的抗體藥物偶聯(lián)物（ADC），具體結(jié)構(gòu)如圖1所示。

       圖1

       該藥物的誕生離不開DSC在與SGI合作研發(fā)七年中奠定的技術(shù)基礎(chǔ)。2008年7月，DSC與SGI簽訂合作協(xié)議，DSC由此獲得了SGI的相關(guān)ADC技術(shù)的使用授權(quán)，包括被SGI稱為Firestone Linker的偶聯(lián)接頭技術(shù)，具體是用于ADC的“一種半胱氨酸抗體連接器單元、一種蛋白酶可切割的氨基酸單元以及任選地一個(gè)或兩個(gè)自毀型間隔子”（在圖1標(biāo)識(shí)為L(zhǎng)inker的大括號(hào)結(jié)構(gòu)中，按從左至右的順序依次為連接器單元、GGFG四肽構(gòu)成的氨基酸單元和間隔子）。

       雙方在合作協(xié)議中約定，由SGI的藥物綴合技術(shù)所衍生的技術(shù)及其相關(guān)權(quán)益都應(yīng)歸屬于SGI所有。針對(duì)“藥物綴合技術(shù)”，協(xié)議約定了其是指如下三類：

       （a）細(xì)胞毒素或細(xì)胞抑制性化合物，如單甲基奧瑞斯汀E（monomethyl Auristatin E）和單甲基奧瑞斯汀F（monomethyl Auristatin F）及其某些變體、衍生物、類似物和鹽，以及制備和使用這些細(xì)胞毒性或細(xì)胞抑制性化合物的方法；

       （b）用于將上述細(xì)胞毒性或細(xì)胞抑制性化合物連接到抗體上的組合物和方法；以及

       （c）SGI根據(jù)研究計(jì)劃向被許可方提供的任何相關(guān)測(cè)定和方法。

       此后，DSC在合作期間獨(dú)立申請(qǐng)了以JP2012-225887（下稱887申請(qǐng)）為優(yōu)先權(quán)的PCT國(guó)際申請(qǐng)（優(yōu)先權(quán)日2012年10月11日，公開日2014年4月17日），主要保護(hù)基于四肽GGFG而設(shè)計(jì)的ADC接頭及相應(yīng)綴合物，該申請(qǐng)的半數(shù)發(fā)明人在合作期間能夠接觸到SGI的Know-how。2015年6月，雙方終止合作。同年9月，DSC啟動(dòng)了DS-8201的I期臨床試驗(yàn)，并于次年披露了良好的試驗(yàn)結(jié)果。2019年1月，DSC順利啟動(dòng)了III期臨床，并迅速就DS-8201的全球開發(fā)和商業(yè)化合作與阿斯利康達(dá)成協(xié)議，交易總額高達(dá)69億美元。此項(xiàng)巨額交易終于引起了SGI的注意和調(diào)查，并在同年（2019）7月提交了039專利的申請(qǐng)，在11月提起商事仲裁。在仲裁請(qǐng)求中，SGI主張DSC沒有遵守合作協(xié)議中關(guān)于衍生技術(shù)歸屬的約定，并對(duì)使用了Firestone Linker的DS-8201分子主張相應(yīng)權(quán)益。

       雖然SGI看似在協(xié)議約定、化合物結(jié)構(gòu)、發(fā)明人組成、研發(fā)順序等方面都處于有利地位，但終裁決定卻全面支持了DSC一方。DSC贏得仲裁主要在于兩點(diǎn)：

       一是將合作協(xié)議中的“藥物綴合技術(shù)”進(jìn)行了狹義解釋。DSC基于SGI的毒素部分研發(fā)思路，特別是協(xié)議簽訂時(shí)SGI的全部管線和授權(quán)專利都僅限于奧瑞斯汀類化合物的事實(shí)，再結(jié)合合同解釋的原則，使仲裁員認(rèn)定合作協(xié)議中的“細(xì)胞毒素”不應(yīng)解釋為任意類別，而應(yīng)限定在“如（such as）”之后的具體例子，即，奧瑞斯汀類化合物及其衍生物或鹽。基于該解釋，使用喜樹堿類化合物DX-8951作為毒素部分的DS-8201不應(yīng)屬于SGI衍生技術(shù)的范疇。

       二是明確了DS-8201中的接頭在切割后將產(chǎn)生有別于Firestone Linker的結(jié)構(gòu)，從而成功地主張了DS-8201和Firestone Linker分屬兩類不同的接頭。具體而言，DS-8201中接頭的間隔子羥基乙?；懈詈笕詫⒔Y(jié)合在毒素部分DX-8951上，構(gòu)成最終有效載荷（payload）的一部分，應(yīng)視為非無(wú)痕型（non-traceless）接頭；而Firestone Linker在切割后沒有取代基殘留，屬于無(wú)痕型（traceless）接頭。

       不論中外，衍生技術(shù)的歸屬爭(zhēng)議一直是合作研發(fā)中的常見問(wèn)題。通過(guò)梳理上述仲裁過(guò)程，筆者對(duì)該問(wèn)題的思考和建議如下：

       首先，要增加合作研發(fā)協(xié)議簽訂過(guò)程中技術(shù)人員的參與度。如果僅從法律文書措辭的角度來(lái)看，使用“如”示例細(xì)胞毒素，使用“這些”、“上述”等詞明確子條款之間的關(guān)聯(lián)似無(wú)問(wèn)題，但如果從技術(shù)角度（即ADC分子的各部分之間具有積木搭建式的特點(diǎn)，以及ADC分子的常見規(guī)避設(shè)計(jì)）出發(fā)，就要警惕這些關(guān)聯(lián)性描述可能產(chǎn)生的不必要限制，使一些本來(lái)可以主張為常規(guī)部分替換和構(gòu)件搭配的技術(shù)點(diǎn)成為規(guī)避設(shè)計(jì)的突破口。由于法律思維和技術(shù)思維有不同的理解角度，導(dǎo)致合作開發(fā)合同、委托開發(fā)合同和許可合同出現(xiàn)爭(zhēng)議的案例并不鮮見。因此，建議技術(shù)人員，最好是同時(shí)掌握法律和相關(guān)技術(shù)的IPR或?qū)＠蓭?，參與此類合同的擬定和審核過(guò)程。

       其次，合作往往孕育著未來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，應(yīng)保持警醒，未雨綢繆。從研發(fā)時(shí)間線來(lái)看，不排除DSC構(gòu)造DS-8201分子實(shí)體可能在其與SGI合作的時(shí)間框架內(nèi)。如果SGI保持足夠的警惕，至少能夠在887申請(qǐng)的公布日（2014年4月17日）覺察到潛在風(fēng)險(xiǎn)。由于此時(shí)仍處在合作期，SGI仍有時(shí)間和空間操作和調(diào)整其衍生技術(shù)的范圍，從而避免落入失去分享權(quán)益的境地。這提示創(chuàng)新的專利監(jiān)控名單不應(yīng)局限于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，合作者也應(yīng)當(dāng)列于觀察對(duì)象。

       第三，DSC的一系列操作是技術(shù)接收方的優(yōu)秀示范。從DSC在仲裁中的表現(xiàn)來(lái)看，其在合作協(xié)定中的技術(shù)劃界、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、對(duì)技術(shù)提供方的專利梳理、以及藥物分子規(guī)避設(shè)計(jì)中都傾注了大量心血，才使得自研分子DS-8201從衍生技術(shù)中剝離出來(lái)，進(jìn)而獲得獨(dú)有專利的最優(yōu)結(jié)果。

       合作研發(fā)是國(guó)內(nèi)外生物醫(yī)藥創(chuàng)新主體都頗為倚重的一種研發(fā)模式，SGI與DSC系列案為國(guó)內(nèi)創(chuàng)新主體提供了寶貴一課。

       二

       善用專利無(wú)效，突破量身定制型專利的圍堵

       039專利是基于美國(guó)申請(qǐng)?zhí)朥S10983340的第七個(gè)續(xù)案，在它之前，US10983340有四份優(yōu)先權(quán)，并在美國(guó)先后提交了六件分案和續(xù)案（詳見圖2）。

       圖2

       如圖2所示，039續(xù)案是在DS-8201的III期臨床試驗(yàn)啟動(dòng)后的半年內(nèi)提交（2019年7月10日），距離最早優(yōu)先權(quán)日（2003年11月6日）已有16年之久。這樣的超長(zhǎng)待機(jī)申請(qǐng)是美國(guó)分案和續(xù)案制度的特有產(chǎn)物，也已經(jīng)對(duì)我國(guó)創(chuàng)新主體的出海造成了實(shí)質(zhì)性困擾。圖3顯示了039專利保護(hù)的馬庫(kù)什通式；其中，藥物分子中的抗體部分、細(xì)胞毒素部分和接頭中的肽片段分別用符號(hào)Ab、D和Ww表示。

       圖3

       與它之前的所有分案和續(xù)案相比，039專利的通式出現(xiàn)了明顯的結(jié)構(gòu)調(diào)整，尤其表現(xiàn)在：（1）對(duì)細(xì)胞毒素部分（D）幾乎不作限定，而之前的申請(qǐng)都將毒素部分限定為奧瑞他汀類衍生物（auristatins），（2）首次限定了接頭肽片段（Ww）僅限由甘氨酸和/或苯丙氨酸構(gòu)成的四肽，之前則一般限定為0至12個(gè)任意氨基酸種類組成的寡肽。039專利的馬庫(kù)什通式是在已知DS-8201結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，以事后諸葛亮的方式從母案申請(qǐng)中拼湊得到的，顯而易見，039專利是SGI為了將DS-8201涵蓋其中而量身定制的專利。

       這一做法已成為生物醫(yī)藥領(lǐng)域的美國(guó)專利權(quán)人的慣用手段，不論是在筆者曾經(jīng)撰文討論過(guò)的索非布韋化合物專利無(wú)效案[1]，還是在前段時(shí)間引起熱議的艾伯維狙擊澤布替尼出海中，針對(duì)他人上市藥物量身定制的專利續(xù)案都在其中扮演著核心角色。而PTAB在無(wú)效這類專利中傳遞出的價(jià)值導(dǎo)向則對(duì)于今后破題具有參考意義。

       結(jié)合多個(gè)案例，筆者認(rèn)為，PTAB對(duì)這類專利普遍持有審慎地否定態(tài)度。就本案的039專利而言，PTAB認(rèn)為該專利在書面描述（written description）、可實(shí)施性（enablement）和創(chuàng)造性這三個(gè)方面均不符合美國(guó)專利法規(guī)定的授權(quán)要件。這三個(gè)條款也是無(wú)效這類專利的強(qiáng)大武器。

       書面描述（WD）：該條款大致相當(dāng)于中國(guó)專利法中的說(shuō)明書公開充分條款（中國(guó)專利法第26條第3款）。PTAB關(guān)于該條款的評(píng)述圍繞Ww所示的“四肽”結(jié)構(gòu)展開，重點(diǎn)在于論證說(shuō)明書缺少“叢林路標(biāo)（blaze mark）”，導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員不能從大量氨基酸的排列組合中，明確得出“僅由甘氨酸和/或苯丙氨酸組成的四肽”以及基于所述四肽的ADC方案。

       在關(guān)于索非布韋無(wú)效案的文章中，筆者已經(jīng)詳細(xì)探討了重新概括的馬庫(kù)什通式因適用WD條款而被無(wú)效的法理分析和實(shí)操建議，在此不予贅述。簡(jiǎn)而言之，對(duì)馬庫(kù)什通式采用“整體式”解讀是這類重新概括的馬庫(kù)什通式難以符合WD規(guī)定的主要原因。

       另一方面，如果從專利布局的角度出發(fā)，為了滿足WD要件，則應(yīng)高度重視現(xiàn)有技術(shù)檢索和初始申請(qǐng)文件的撰寫，通過(guò)設(shè)置豐富和有代表性的效果例以及多層次的馬庫(kù)什通式，盡量縮小規(guī)避設(shè)計(jì)的可能性。同時(shí)也要注意針對(duì)審查意見的答復(fù)和修改，避免出現(xiàn)禁止反悔的情形。

       可實(shí)施性：該條款大致相當(dāng)于中國(guó)專利法中的權(quán)利要求應(yīng)該得到說(shuō)明書支持的條款（中國(guó)專利法第26條第4款）。PTAB關(guān)于可實(shí)施性的論述更側(cè)重于ADC分子的整體結(jié)構(gòu)和效果，具體認(rèn)為從說(shuō)明書給出的效果例（僅涉及奧瑞他汀類化合物、且并未使用上述四肽的ADC分子）出發(fā)，本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法預(yù)見使用其他細(xì)胞毒素和肽類接頭的ADC分子也能實(shí)現(xiàn)同樣的技術(shù)效果。

       結(jié)合筆者多年的審查經(jīng)驗(yàn)，PTAB在審查可實(shí)施性條款時(shí)的結(jié)論正在與我國(guó)審查標(biāo)準(zhǔn)趨同，這一趨勢(shì)已經(jīng)體現(xiàn)在近年來(lái)多個(gè)重大美國(guó)判例的審理中[2]，這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于無(wú)效請(qǐng)求方更為有利，反過(guò)來(lái)也將有利于創(chuàng)新水平的整體提升，因?yàn)殚_拓性發(fā)明仍將獲得相對(duì)大的保護(hù)范圍。

       國(guó)內(nèi)近期的生物序列無(wú)效決定可以作為示例。以PCSK9 iRNA組合物專利無(wú)效案為例[3]，請(qǐng)求人主張更換配體后的siRNA-配體綴合物的靶向抑制效果不可預(yù)測(cè)，故得不到說(shuō)明書支持，專利復(fù)審和無(wú)效審理部對(duì)此認(rèn)為，“（本專利）要解決的主要技術(shù)問(wèn)題是找到抑制效果好的siRNA序列及修飾形式，并不意味著本專利要實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的只能使用該（示例性）配體”，“請(qǐng)求人也認(rèn)可二者存在各自的功能，即配體在分子中起的作用是轉(zhuǎn)運(yùn)siRNA到靶組織細(xì)胞內(nèi)，而siRNA的功能是沉默目標(biāo)基因，因此，二者存在相對(duì)的獨(dú)立性，即存在相互搭配以及替換的可能”，因而認(rèn)定專利有效。該案中，專利權(quán)人取勝的關(guān)鍵在于，其將首要發(fā)明點(diǎn)劃界在選取特定siRNA序列上的做法獲得了合議組的認(rèn)可。而這一劃界是通過(guò)逐步論證共價(jià)綴合物分子的可拆分性、各構(gòu)件有別于彼此和整體分子的技術(shù)貢獻(xiàn)、以及次要構(gòu)件的替代手段的可得性和可預(yù)見性來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

       需要注意的是，不同于實(shí)質(zhì)審查程序，在無(wú)效審查階段可實(shí)施性條款（支持條款）的審查都偏重于證據(jù)，一味強(qiáng)調(diào)效果不可預(yù)見性的做法并不可取。

       優(yōu)先權(quán)和新穎性：PTAB還認(rèn)為039專利不具有新穎性，主要在于其優(yōu)先權(quán)不成立，導(dǎo)致現(xiàn)有技術(shù)范圍擴(kuò)大，以至于涵蓋了發(fā)明人在后發(fā)表的文獻(xiàn)。這也是馬庫(kù)什通式化合物的分案和續(xù)案中的常見問(wèn)題，例如前文提到的用于狙擊澤布替尼的艾伯維專利，以及該公司針對(duì)烏帕替尼的中國(guó)專利等。在烏帕替尼無(wú)效案中（第562232號(hào)無(wú)效決定）[4]，權(quán)利要求中的特定化合物結(jié)構(gòu)未被記載在優(yōu)先權(quán)文件中，導(dǎo)致烏帕替尼及其組合物不能享有優(yōu)先權(quán)，從而被公開在優(yōu)先權(quán)日和申請(qǐng)日之間的P類專利文獻(xiàn)破壞創(chuàng)造性。需要指出的是，該P(yáng)類文獻(xiàn)也是艾伯維公司申請(qǐng)的。這表明，如果沒有合理地布局，尤其是沒有合理設(shè)計(jì)馬庫(kù)什通式，沒有把控好接續(xù)申請(qǐng)之間的效果區(qū)別，將影響申請(qǐng)的授權(quán)及穩(wěn)定性。

       如國(guó)內(nèi)藥企嘗試出海美國(guó)，應(yīng)提前做好被這類“定制專利”圍追堵截的準(zhǔn)備，因?yàn)槊绹?guó)特有的分案/續(xù)案制度是培育這類專利的沃土。企業(yè)應(yīng)當(dāng)更加重視專利自由實(shí)施（FTO）盡職調(diào)查和專利監(jiān)控，這樣不僅可以節(jié)省巨額的跨國(guó)訴訟成本（本案僅律師費(fèi)就超過(guò)4200萬(wàn)美元），也可以加快出海步伐，提高議價(jià)能力。

       三

       審時(shí)度勢(shì)——捕捉和創(chuàng)造訴訟制勝的時(shí)機(jī)

       前兩節(jié)分別討論了DSC和SGI之間爭(zhēng)奪衍生技術(shù)權(quán)屬的商事仲裁和攻擊039專利有效性的授權(quán)后再審的實(shí)體內(nèi)容，系列案件的全景是雙方還在兩個(gè)州法院進(jìn)行專利侵權(quán)訴訟和無(wú)效反訴，上述三個(gè)程序彼此糾結(jié)、相互影響，構(gòu)成了復(fù)雜的攻防戰(zhàn)。筆者先歸納了法院訴訟和PTAB再審相關(guān)的主要事件和時(shí)間節(jié)點(diǎn)，詳見表1。

       表1

       由表1可見，在被SGI起訴后，DSC先向地院反訴039專利無(wú)效，再向PTAB申請(qǐng)啟動(dòng)授權(quán)后再審（PGR）。并且，在申請(qǐng)PGR時(shí)，DSC還以SGI的侵權(quán)起訴基礎(chǔ)不清楚為由，將039專利的10個(gè)權(quán)利要求拆分成兩組分別提起PGR，即針對(duì)權(quán)利要求1~5、9~10的030 PGR和針對(duì)權(quán)利要求6~8的042 PGR，但均被PTAB以存在平行訴訟為由拒絕立案。

       隨著侵權(quán)訴訟的進(jìn)行，SGI主動(dòng)放棄了基于權(quán)利要求6~8的侵權(quán)主張。同月，DSC再次請(qǐng)求啟動(dòng)兩項(xiàng)PGR程序，并請(qǐng)求移交判例意見小組（POP）[5]審核，PTAB同意其相關(guān)主張，即，權(quán)利要求6~8涉及的平行訴訟已經(jīng)消除，且“有可能（more likely than not）”因可實(shí)施性和新穎性問(wèn)題而被無(wú)效，因而準(zhǔn)許042 PGR立案。同時(shí)，將030 PGR作為關(guān)聯(lián)案件一并準(zhǔn)許立案。

       SGI立即放棄（disclaimer）權(quán)利要求6~8，并請(qǐng)求PTAB對(duì)042 PGR程序作出不利判決（adverse judgement）結(jié)案。與此同時(shí)，SGI對(duì)030 PGR的立案決定提出異議，認(rèn)為平行訴訟尚在進(jìn)行中，不符合立案條件。PTAB支持了SGI的主張，以不利判決結(jié)案042 PGR，并再次駁回了030 PGR的立案。

       在PTAB駁回立案的4天后，Texas州法院在一審判決中判定039專利的權(quán)利要求1~5、9~10有效，DSC專利侵權(quán)成立，判罰4182萬(wàn)美元（后再追加8%權(quán)益金）。此時(shí)，距雙方糾紛發(fā)生已近三年，DSC在仲裁、訴訟和專利授權(quán)后再審程序中尚未取得任何有利的實(shí)質(zhì)性結(jié)果（此時(shí)距獲得仲裁結(jié)果還有16個(gè)月），整體境況極度不利。

       DSC第三次請(qǐng)求PTAB啟動(dòng)030 PGR，并引用2022年6月21日新發(fā)布的PGR指導(dǎo)備忘錄利[6]，強(qiáng)調(diào)PGR程序啟動(dòng)的關(guān)鍵在于是否存在“有說(shuō)服力的無(wú)效證據(jù)（compelling evidence of invalidity）”，而不應(yīng)由于存在平行訴訟而一概否認(rèn)。

       最終，PTAB啟動(dòng)了030 PGR，并在11個(gè)月內(nèi)作出了與州法院判決完全相反的再審決定，判定039專利的權(quán)利要求1~5、9~10無(wú)效。

       上述內(nèi)容是筆者圍繞雙方攻防博弈的核心之一（啟動(dòng)PGR審查）所截取的相關(guān)事件，攻防雙方都為國(guó)內(nèi)創(chuàng)新主體提供了值得參考借鑒的訴訟策略選擇。

       關(guān)于DSC：

       專利權(quán)是專利侵權(quán)訴訟的基礎(chǔ)，雖然美國(guó)允許在侵權(quán)訴訟中由法院直接審理專利權(quán)有效性，但對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)的技術(shù)領(lǐng)域（如本案），陪審團(tuán)很難具備準(zhǔn)確理解技術(shù)內(nèi)容、確定客觀事實(shí)的知識(shí)水平。為此，本案中，DSC雖然向法院提出了專利權(quán)無(wú)效的反訴，但仍堅(jiān)持通過(guò)PGR程序?qū)TAB的專業(yè)性意見引入本案。這也是很多復(fù)雜專利的被控侵權(quán)人所采取的應(yīng)對(duì)方式。

       然而，在反訴無(wú)效的同時(shí)或之后，提出PGR或者IPR（雙方復(fù)審），就可能出現(xiàn)本案中PTAB因平行訴訟而拒絕立案的情形。這里不得不提及美國(guó)專利局規(guī)制平行程序重復(fù)審查的相關(guān)規(guī)則變化。NHK訴Intri-Plex和Apple訴Fintiv兩件先例判決[7]確立了六類NHK-Fintiv因素，分別是（1）法院準(zhǔn)許訴訟中止的可能性；（2）法院判決與PTAB決定的預(yù)計(jì)期限的接近程度；（3）法院和當(dāng)事方對(duì)平行程序的投入；（4）平行程序中各自主張和事實(shí)的重疊程度；（5）平行程序中的當(dāng)事人的相同程度；及（6）案情等其他兜底性因素。這六類因素并不涉及對(duì)可專利性的判斷。在2019至2021年間，大量存在平行訴訟的PGR和IPR立案請(qǐng)求因Fintiv因素被駁回，駁回率峰值一度接近50%[8]。對(duì)此，美國(guó)專利局局長(zhǎng)簽發(fā)指導(dǎo)備忘錄，將PGR立案的判斷標(biāo)準(zhǔn)倒回至以可專利性的判斷為重。就本案而言，DSC的首次PGR立案請(qǐng)求發(fā)生在2020年底，正是Fintiv因素阻止立案的峰值階段?？赡苷浅鲇陔y以立案的預(yù)判，DSC做出了將039專利拆分為兩個(gè)PGR這一非常規(guī)舉措。事實(shí)證明，這一拆分干擾了SGI的訴訟思路，為DSC贏得了爭(zhēng)辯空間和時(shí)間，最終等到了立案標(biāo)準(zhǔn)的重大調(diào)整。實(shí)際上，在最初被駁回立案之后，DSC就不斷向PTAB提交大量其向?qū)W術(shù)界和產(chǎn)業(yè)界征詢的建議，其中部分關(guān)于PGR立法本意和啟動(dòng)條件的觀點(diǎn)與指導(dǎo)備忘錄不謀而合，備忘錄的快速誕生也許有DSC貢獻(xiàn)的智慧和努力。

       DSC對(duì)039專利的拆分很可能不是隨意的。039專利只有一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求，限定了ADC分子的馬庫(kù)什通式結(jié)構(gòu)和可切割活性；從屬權(quán)利要求2~5、9~10遞進(jìn)地限定了不同的子馬庫(kù)什通式，從屬權(quán)利要求6~8則分別限定了ADC分子具有不同的功能。DSC”恰好”將功能性限定的權(quán)利要求6~8拆分為新的PGR。筆者推斷，有一種可能性是DSC根據(jù)被無(wú)效的可能性高低進(jìn)行劃分，使得因功能性限定而易于被無(wú)效的權(quán)利要求6~8成為啟動(dòng)PGR的突破口。

       DSC不是美國(guó)本土企業(yè)，但它在這場(chǎng)專利戰(zhàn)役中不僅表現(xiàn)出對(duì)美國(guó)專利政策的深度了解和運(yùn)用，還表現(xiàn)出主動(dòng)創(chuàng)造有利條件的決心和毅力，這是打贏這場(chǎng)硬仗的主要因素。

       關(guān)于SGI：

       在上述案情中，SGI的整體表現(xiàn)中規(guī)中矩。但考慮到它只是一家創(chuàng)立于1998年的生物技術(shù)公司，能夠與體量和專利訴訟經(jīng)驗(yàn)遠(yuǎn)勝自己的DSC打得有來(lái)有回，甚至一度占據(jù)上風(fēng)，已屬不易。

       SGI也明確認(rèn)識(shí)到，法院判決可能更有利于專利權(quán)人，因此不遺余力地阻止PGR程序啟動(dòng)。它對(duì)Fintiv因素的利用非常成功，甚至能夠在PTAB已經(jīng)認(rèn)為權(quán)利要求6~8存在無(wú)效可能性的不利情況下，迅速通過(guò)不利判決終止042 PGR，并通過(guò)Fintiv因素再次成功說(shuō)服PTAB駁回030 PGR的立案。因此，如果不是美國(guó)專利局調(diào)整立案標(biāo)準(zhǔn)，SGI很可能實(shí)現(xiàn)阻止PGR啟動(dòng)的目的。

       雖然039專利被PTAB宣告無(wú)效，但該決定尚未生效?？紤]到SGI還有圍繞DS-8201設(shè)計(jì)的新續(xù)案，如果SGI不針對(duì)030 PGR的無(wú)效決定上訴，則續(xù)案也難以獲得授權(quán)。因此，即使目前關(guān)于可實(shí)施性和優(yōu)先權(quán)等的審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)039專利不利，但SGI仍有可能堅(jiān)持上訴。特別是在輝瑞于2023年12月底完成對(duì)SGI的收購(gòu)之后，本案的走向和結(jié)論有可能影響到兩大制藥巨頭在ADC賽道上的細(xì)分，值得進(jìn)一步關(guān)注。

       國(guó)內(nèi)生物醫(yī)藥領(lǐng)域的專利訴訟數(shù)量有限，像本案這樣多個(gè)法律程序并行的專利爭(zhēng)議更加罕見。對(duì)于遲早出海搏擊的國(guó)內(nèi)藥企而言，通過(guò)該案可以領(lǐng)略美國(guó)專利訴訟復(fù)雜性和精彩程度。當(dāng)事雙方的表現(xiàn)可圈可點(diǎn)，可供參考借鑒，尤其是被控侵權(quán)方通過(guò)PGR決定實(shí)現(xiàn)絕地反轉(zhuǎn)，PTAB充分展現(xiàn)專業(yè)優(yōu)勢(shì)和遠(yuǎn)高于法院的審查效率，專業(yè)人員在此類大型復(fù)雜訴訟中起到的不可替代的重要性。