隨著中國創(chuàng)新藥企在國際舞臺上的崛起，2023年中國創(chuàng)新藥出海交易數(shù)量達(dá)到近70筆，涉及的主要是新藥License Out交易，已披露的交易總金額超過了驚人的350億美元。這一成就不僅標(biāo)志著中國在全球醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)中的重要地位，更突顯了中國創(chuàng)新藥企在海外市場的影響力和潛力。對于那些正在尋求產(chǎn)品出?；蛞呀?jīng)實(shí)現(xiàn)BD交易的創(chuàng)新藥企而言，如何在首付款談判和履約環(huán)節(jié)保障己方權(quán)益，妥善應(yīng)對法律及合規(guī)挑戰(zhàn)以確保持續(xù)收益且產(chǎn)品不被退回，成為了中國許可方需重點(diǎn)關(guān)注的事項(xiàng)。

       PART.1

       許可交易如何保障收益

01 首付款的博弈

       許可方的首要目標(biāo)通常是確保獲得一次性且不可退還的首付款。這不僅確保了許可方在交易初期的現(xiàn)金流，而且還降低后續(xù)履約風(fēng)險(xiǎn)。然而，被許可方出于風(fēng)控和利益保護(hù)，往往會對首付款的支付條件加以限制。

       例如，雙方可以協(xié)商確定首付款的分期支付條件：第一期首付款可以在許可協(xié)議簽署后即刻支付，以確認(rèn)雙方的合作意愿；第二期首付款在關(guān)鍵的資料交付后支付；第三期首付款在專利實(shí)施許可合同在專利局備案完成后支付。又例如，在平衡雙方權(quán)益時(shí)，協(xié)議中可以約定首付款為一次性支付，但允許在特定的極端情況下部分或全部退還。若被許可方在協(xié)議簽署后發(fā)現(xiàn)許可專利侵犯了第三方權(quán)利，或者核心許可專利被宣告無效，那么被許可方可以要求許可方退還首付款；作為應(yīng)對措施，許可方可要求被許可方在簽署許可協(xié)議前完成技術(shù)盡調(diào)，降低被許可方在協(xié)議簽署后以技術(shù)或?qū)＠麊栴}為由拒絕支付全部或部分首付款的風(fēng)險(xiǎn)。通過博弈和談判，雙方可以達(dá)成一個(gè)既保護(hù)許可方利益又不過度加重被許可方風(fēng)險(xiǎn)的平衡點(diǎn)。

02 里程碑和分許可收入能否全都要

       里程碑概念此處不再贅述，可以參考筆者文章《生物醫(yī)藥企業(yè)跨境IP License“雷區(qū)”盤點(diǎn)》。生物醫(yī)藥產(chǎn)品的開發(fā)是一個(gè)復(fù)雜且漫長的過程，涉及眾多專業(yè)領(lǐng)域的合作與不確定性因素的挑戰(zhàn)，這種行業(yè)特性決定了被許可方在某些情況下很可能需要對外進(jìn)行二次許可，即分許可，以引入更多專業(yè)力量加速產(chǎn)品開發(fā)或拓展市場。分許可收入指的是被許可方在主許可協(xié)議下，將獲得的部分或全部權(quán)利再授權(quán)給第三方，從而產(chǎn)生的收益。當(dāng)出現(xiàn)分許可情形時(shí)，原定里程碑支付的義務(wù)是否依然有效？當(dāng)被許可方通過分許可獲得的收入未達(dá)預(yù)期時(shí)，許可方如何確保其預(yù)期里程碑收入？以下舉例說明：

       案例一：按原里程碑付款

       許可方要求，即使被許可方進(jìn)行了分許可，原先約定的里程碑付款仍需全額支付。例如，如果被許可方將藥物在歐洲的權(quán)益分許可給第三方，被許可方仍需在達(dá)成特定的開發(fā)里程碑時(shí)支付原定的里程碑款項(xiàng)給許可方。

       案例二：里程碑與分許可收入孰高

       許可方要求，被許可方在進(jìn)行分許可時(shí)，應(yīng)向許可方支付里程碑付款和分許可收入中的較高者。舉例而言，若分許可收入超過了原先設(shè)定的里程碑金額，被許可方需按分許可收入的數(shù)額進(jìn)行支付。

       案例三：二選一

       被許可方在與許可方的談判中可能會爭取一定的支付靈活性。例如，許可方可以在原定的里程碑支付和分許可收入中選擇較有利的一項(xiàng)進(jìn)行支付。這樣的安排可以給被許可方一定的緩沖，以應(yīng)對不確定的市場變化。

       以上三個(gè)案例展示了在BD交易談判中各種可能的費(fèi)用結(jié)構(gòu)和博弈策略，以及在變化的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下通過商談補(bǔ)充協(xié)議來保障收入持續(xù)性。與分許可收入相關(guān)的概念，如Pass-through Royalties and Milestone Payment，Non-Royalties Sublicensing Income等在條款制定時(shí)需靈活運(yùn)用實(shí)現(xiàn)上述安排，許可方應(yīng)著重考慮各種情況下的收益保障，同時(shí)也要考慮到談判過程中對被許可方利益的影響，尋求一種雙贏的解決方案。

       以下再舉一例，在不考慮稅收因素的情況下，A企業(yè)以8%的銷售提成比例將許可產(chǎn)品許可給B企業(yè)，分許可收益提成比例為25%。B企業(yè)后續(xù)將許可產(chǎn)品在某一地域的權(quán)益分許可給C企業(yè)，共計(jì)收取了1000萬美元的首付款及新設(shè)里程碑金，原里程碑事件對應(yīng)里程碑金200萬美元。C企業(yè)年銷售額為1億美元。該等情況下，針對B企業(yè)從C企業(yè)收取的收益，許可方可獲取如下對價(jià)：（i）Pass-through Royalties：1億美元*8%=800萬美元；加上（ii）Pass-through Milestone：200萬美元；加上（iii）Non-Royalties Sublicensing Income：1000萬美元*25%=250萬美元，共計(jì)等于1250萬美元。

03 影響收入的其他因素：稅和技術(shù)轉(zhuǎn)移

稅

       許可協(xié)議中約定的金額與中國許可方可以實(shí)際收取到賬上的金額，可能由于稅收原因而存在差異。在許可協(xié)議正式簽署前，明確雙方的稅收承擔(dān)及潛在的稅務(wù)優(yōu)惠，對于中國許可方可獲得的實(shí)際經(jīng)濟(jì)權(quán)益的重要性不言而喻。

       增值稅：許可方免征申請

       根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)的通知》（財(cái)稅[2016]36號文）規(guī)定，納稅人提供技術(shù)（包括專利技術(shù)和非專利技術(shù)）轉(zhuǎn)讓、技術(shù)開發(fā)和與之相關(guān)的技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)，免征增值稅。許可協(xié)議許可方申請免征增值稅時(shí)，須持技術(shù)轉(zhuǎn)讓、開發(fā)的書面合同，到納稅人所在地省級科技主管部門進(jìn)行認(rèn)定，并持有關(guān)的書面合同和科技主管部門審核意見證明文件報(bào)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備查。

       所得稅：許可方免征申請和避免雙重征稅

       關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓免征所得稅減免優(yōu)惠政策，根據(jù)《關(guān)于居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)企業(yè)所得稅政策問題的通知》（財(cái)稅[2010]111號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于許可使用權(quán)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第82號）等規(guī)定，需要滿足以下所有條件：（i）技術(shù)轉(zhuǎn)讓、5年以上（含5年）全球獨(dú)占許可使用權(quán)；或者全國范圍內(nèi)的居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓5年（含5年）以上非獨(dú)占許可使用權(quán)（限于其擁有所有權(quán)的技術(shù)）；（ii）跨境的技術(shù)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)省級以上（含省級）商務(wù)部門認(rèn)定登記；（iii）禁止出口和限制出口技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不得享受優(yōu)惠政策；（iv）從直接或間接持有股權(quán)之和達(dá)到100%的關(guān)聯(lián)方取得的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得，不得享受優(yōu)惠政策。滿足上述條件的企業(yè)，一個(gè)納稅年度內(nèi)，居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業(yè)所得稅[1]。

       另外，考慮到各國所得稅征收一般是基于所得來源地原則和納稅人居住地原則行使稅收管轄權(quán)。如被許可方所在國家或地區(qū)與許可方所在國家或地區(qū)沒有避免雙重征稅協(xié)定，則許可方可能會面臨雙重征稅情況：第一重即許可方所在國家或地區(qū)根據(jù)納稅人居住地原則，就全球所得繳納企業(yè)所得稅；潛在的第二重征稅，即被許可方所在國家或地區(qū)：根據(jù)所得來源地原則，可能會根據(jù)收入來源征收所得稅，并且由支付方進(jìn)行代扣代繳。假設(shè)A公司在一個(gè)財(cái)年內(nèi)從B公司收到的里程碑支付和銷售分成總計(jì)為100萬美元。在沒有避免雙重征稅協(xié)定（DTAA）的情況下：A公司需按中國大陸的企業(yè)所得稅率（假設(shè)為25%）對全球所得進(jìn)行申報(bào)和繳稅，即需繳納25萬美元的稅款， B公司根據(jù)臺灣地區(qū)稅法（假設(shè)稅率為20%）對支付給A公司的款項(xiàng)進(jìn)行代扣代繳，即代扣20萬美元的稅款。在這種情況下，A公司實(shí)際收到的款項(xiàng)將減少到80萬美元，但需要在中國大陸申報(bào)的全球所得依然是100萬美元，而在中國大陸需繳納的稅款為25萬美元，實(shí)際上A公司在全球范圍內(nèi)總共繳納了45萬美元的稅，這就形成了雙重征稅。

       除此以外，技術(shù)許可方還可視各自情況申請例如高新技術(shù)企業(yè)稅收優(yōu)惠[2]、研發(fā)階段稅收優(yōu)惠[3]等稅收優(yōu)惠政策，以盡可能降低自身稅負(fù)。

生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移

       生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移通常是指許可方向被許可方轉(zhuǎn)移許可產(chǎn)品生產(chǎn)工藝及其相關(guān)文件和專有技術(shù)（know-how）。如果生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)不明確，如雙方未在初期對生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，或未明確生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移未在期限內(nèi)完成的后果，則被許可方可能會拖延生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移的時(shí)間表及整體產(chǎn)品推進(jìn)進(jìn)度，并且在許可協(xié)議約定了許可方在生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移完成前應(yīng)以成本價(jià)向被許可方供應(yīng)許可產(chǎn)品的前提下，許可方將長期持續(xù)低價(jià)向被許可方供應(yīng)產(chǎn)品導(dǎo)致收益持續(xù)性“失血”且不利己方產(chǎn)能釋放。

       舉例而言，為保護(hù)許可方的權(quán)益，在主協(xié)議中補(bǔ)充約定未在一定時(shí)限內(nèi)完成生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移的后果，例如供應(yīng)價(jià)格提升；并且與技術(shù)人員充分溝通后盡量制定生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)移完成的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，并對雙方產(chǎn)生爭議情況下的解決機(jī)制作出約定，如可以找尋第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定等，以盡量提前約定爭議解決機(jī)制及縮短爭議解決的處理時(shí)間，避免對產(chǎn)品商業(yè)化進(jìn)度產(chǎn)生影響。

       PART.2

       許可方合規(guī)履約

       面對境外監(jiān)管部門對合規(guī)問題的關(guān)注及我國日益提高的數(shù)據(jù)、個(gè)人隱私法規(guī)等要求，許可方的合規(guī)性成為確保產(chǎn)品順利境外上市、避免被退回的關(guān)鍵保障。在這個(gè)背景下，我們不僅需要關(guān)注產(chǎn)品的研發(fā)和市場表現(xiàn)，更要重視合規(guī)在整個(gè)產(chǎn)品生命周期中的作用。許可方的合規(guī)涵蓋了數(shù)據(jù)合規(guī)、臨床試驗(yàn)合規(guī)、人類遺傳資源合規(guī)等多個(gè)領(lǐng)域。雖然在短期內(nèi)可能對許可方帶來一定成本，但從長遠(yuǎn)來看，它們是確保產(chǎn)品不被退回、實(shí)現(xiàn)持續(xù)盈利的重要基石。

01 數(shù)據(jù)出境合規(guī)

       數(shù)據(jù)出境合規(guī)是許可方產(chǎn)品出海BD不可忽視的問題，尤其對于已經(jīng)進(jìn)入臨床階段的產(chǎn)品。臨床研究通常涉及到大量的受試者和醫(yī)療保健專業(yè)人員（HCP）的個(gè)人信息。根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》（PIPL）的規(guī)定，即使是經(jīng)過去標(biāo)識化處理的個(gè)人信息，仍然被視為個(gè)人信息。為了確保合規(guī)性，企業(yè)在進(jìn)行跨境數(shù)據(jù)傳輸前需要進(jìn)行個(gè)人信息安全影響評估（PIA）。PIA是一種系統(tǒng)性的評估過程，用以識別和減輕個(gè)人信息在處理過程中可能遇到的隱私風(fēng)險(xiǎn)，是《個(gè)人信息保護(hù)法》要求數(shù)據(jù)處理者履行的法定義務(wù)，對于確認(rèn)數(shù)據(jù)處理活動符合法律要求、確定必要的保護(hù)措施以及維護(hù)數(shù)據(jù)主體權(quán)益至關(guān)重要。

       筆者曾為一家國內(nèi)領(lǐng)先的新藥研發(fā)公司產(chǎn)品License out涉及的數(shù)據(jù)合規(guī)事項(xiàng)提供服務(wù)，該項(xiàng)目中許可方和被許可方共同參與國際多中心臨床項(xiàng)目，許可方需將包含大量去標(biāo)識化的受試者個(gè)人信息和HCP個(gè)人信息跨境傳輸給境外被許可方和一系列供應(yīng)商。筆者參與項(xiàng)目時(shí)許可協(xié)議已經(jīng)訂立并開始履行，完成PIA和實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)出境時(shí)間緊迫。筆者協(xié)助許可方開展了特定場景的個(gè)人信息安全影響評估（PIA）并落實(shí)整改措施，包括制定數(shù)據(jù)合規(guī)制度、修訂知情同意書、與相關(guān)研究機(jī)構(gòu)的倫理委員會溝通、取得受試者和HCP關(guān)于數(shù)據(jù)出境的單獨(dú)同意、與當(dāng)?shù)厥〖壘W(wǎng)信部門溝通、對境外接收方情況開展調(diào)查、協(xié)商標(biāo)準(zhǔn)合同等，最終許可方成功實(shí)現(xiàn)境內(nèi)信息出境，履行了許可合同義務(wù)。

       關(guān)于如何搭建數(shù)據(jù)跨境傳輸合規(guī)方案，以及如何合規(guī)進(jìn)行數(shù)據(jù)傳輸，詳見筆者文章《醫(yī)療大數(shù)據(jù)跨境傳輸合規(guī)方案解讀》[4]和《國際多中心臨床數(shù)據(jù)跨境傳輸合規(guī)路徑》[5]。

02 臨床試驗(yàn)合規(guī)

       在前期研發(fā)及許可協(xié)議履行過程中，除許可協(xié)議商業(yè)條款及數(shù)據(jù)出境合規(guī)要求外，中國許可方亦應(yīng)重視臨床試驗(yàn)過程中的臨床研究合規(guī)環(huán)節(jié)，為許可產(chǎn)品的研發(fā)保駕護(hù)航。在某FDA否決案例中，F(xiàn)DA的腫瘤咨詢小組（Oncology Advisory Panel）否決原因之一是涉及的僅包含中國受試者的臨床試驗(yàn)中暗示關(guān)于知情同意的不足或不符合標(biāo)準(zhǔn)的問題。雖然報(bào)告中未明確提及知情同意書（ICF）的具體問題，但FDA對知情同意的嚴(yán)格要求表明，任何知情同意的不當(dāng)處理都可能導(dǎo)致項(xiàng)目的否決。這一案例反映了即便產(chǎn)品已經(jīng)BD出海，在開展許可方主導(dǎo)的臨床試驗(yàn)時(shí)，確保臨床合規(guī)的重要性。

       關(guān)于中國GCP合規(guī)管理體系的討論，具體可見筆者的文章《臨床研究合規(guī)管理探討（上）》《臨床研究合規(guī)管理探討（下）》[6]。

03 聯(lián)合項(xiàng)目委員會：定期會議監(jiān)督進(jìn)展，保留會議紀(jì)要等

       為了保證雙方及時(shí)跟進(jìn)項(xiàng)目進(jìn)度并且解決合作過程中產(chǎn)生的問題，一般許可協(xié)議中會約定雙方就該許可項(xiàng)目成立聯(lián)合項(xiàng)目委員會（Joint Steering Committee），由雙方各自派出的代表組成，并且約定該委員會應(yīng)定期召開會議，對項(xiàng)目履行推進(jìn)的系列事項(xiàng)進(jìn)行定期溝通，以保障雙方暢通的溝通交流渠道及機(jī)制。除JSC外，雙方也可就某一主題事項(xiàng)成立單獨(dú)委員會，類似聯(lián)合生產(chǎn)委員會等。

       我們也有遇到被許可方因種種原因不再參加JSC會議并拖延項(xiàng)目進(jìn)度的情況，這時(shí)若許可方之前有定期發(fā)出要求召開JSC會議的郵件，以及保留之前已經(jīng)召開會議的紀(jì)要等，對許可方而言會是更為有力的證據(jù)。建議許可方妥善保存每次會議的紀(jì)要以及雙方溝通的書面文字，以便在發(fā)生爭議時(shí)協(xié)助回溯事件進(jìn)程及便于定位被許可方未盡合理商業(yè)努力推進(jìn)項(xiàng)目進(jìn)展的證據(jù)。

       PART.3

       建立合規(guī)體系

       對于中國藥企在國際市場上的成功而言，建立一個(gè)全面的合規(guī)體系是至關(guān)重要的。這不僅涉及到合規(guī)條款在交易談判和協(xié)議中的融入，更重要的是要確保這些合規(guī)措施在整個(gè)產(chǎn)品生命周期中得到持續(xù)執(zhí)行。從產(chǎn)品開發(fā)、臨床試驗(yàn)到市場準(zhǔn)入，每個(gè)環(huán)節(jié)都必須符合法律法規(guī)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。通過建立和維護(hù)這樣的合規(guī)體系，中國藥企不僅能夠有效減少產(chǎn)品被退回的風(fēng)險(xiǎn)，還能在全球醫(yī)藥市場中建立起良好的聲譽(yù)，為未來的發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

       本文由葛永彬律師團(tuán)隊(duì)：葛永彬、董劍平、陳韻共同完成

       [1] 《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十條規(guī)定，“企業(yè)所得稅法第二十七條第（四）項(xiàng)所稱符合條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得免征、減征企業(yè)所得稅，是指一個(gè)納稅年度內(nèi)，居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業(yè)所得稅”。

       [2] 《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于高新技術(shù)企業(yè)境外所得適用稅率及稅收抵免問題的通知》(財(cái)稅〔2011〕47號)第一條規(guī)定，“以境內(nèi)、境外全部生產(chǎn)經(jīng)營活動有關(guān)的研究開發(fā)費(fèi)用總額、總收入、銷售收入總額、高新技術(shù)產(chǎn)品（服務(wù)）收入等指標(biāo)申請并經(jīng)認(rèn)定的高新技術(shù)企業(yè)，其來源于境外的所得可以享受高新技術(shù)企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策，即對其來源于境外所得可以按照15%的優(yōu)惠稅率繳納企業(yè)所得稅，在計(jì)算境外抵免限額時(shí)，可按照15%的優(yōu)惠稅率計(jì)算境內(nèi)外應(yīng)納稅總額”。

       [3] 《關(guān)于進(jìn)一步完善研發(fā)費(fèi)用稅前加計(jì)扣除政策的公告》(財(cái)政部 稅務(wù)總局公告2023年第7號)第一條規(guī)定，“企業(yè)開展研發(fā)活動中實(shí)際發(fā)生的研發(fā)費(fèi)用，未形成無形資產(chǎn)計(jì)入當(dāng)期損益的，在按規(guī)定據(jù)實(shí)扣除的基礎(chǔ)上，自2023年1月1日起，再按照實(shí)際發(fā)生額的100%在稅前加計(jì)扣除；形成無形資產(chǎn)的，自2023年1月1日起，按照無形資產(chǎn)成本的200%在稅前攤銷。”

       [4] https://www.zhonglun.com/Content/2021/07-16/1448529267.html。

       [5] https://www.zhonglun.com/Content/2023/03-01/1321075117.html。

       [6] https://www.zhonglun.com/Content/2022/12-19/1806034442.html, https://www.zhonglun.com/Content/2022/12-21/1430219232.html.