記者 |原祎鳴
編輯 |許悅
在我國的法律體系里，代孕從未合法。但目前為止，只有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中提到了對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的約束，而沒有對尋求代孕者、代孕中介，以及代孕者提出法律的約束。“法無禁止皆可為”的原則加上不能生育或不想生育的家庭的需求，代孕在中國日漸變得半公開化。
在許多中國人眼中，“傳宗接代，香火不滅”乃國人傳統(tǒng)倫理。孩子是父母的命，也是一個家庭的核心?？缮鲜兰o(jì)90年代，據(jù)國家衛(wèi)健委官方數(shù)據(jù)，中國育齡夫婦的不孕不育率從20年前的2.5%-3%攀升到近年12%-15%左右。
2011年，原中國計生委副主任吳景春在一次論壇上聲稱，不孕不育患者已超過5000萬，并仍逐漸增加。這一部分人成了尋求代孕的主要群體。
除生理原因無法生育外，越來越多人出于非生理障礙原因不愿生子，理由為懷孕過程會耽誤工作、懷孕會讓身材走樣等。近年來，這一部分人的比例也逐漸增加。
國內(nèi)法律禁止，但需求越來越多，一條灰色的產(chǎn)業(yè)鏈在多年的建設(shè)下早已十分完備。
許多女性都在公共廁所、商業(yè)走廊，以及任何有可能寫字的地方看過“輕松月入過萬”的有償代孕廣告。
“八點健聞”曾援引國內(nèi)一位助孕機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人溫志榮介紹到，光是武漢就有200–300家做代孕的公司，在武漢當(dāng)?shù)兀?年代孕的業(yè)務(wù)量約為2000個。
而這條產(chǎn)業(yè)鏈也不全是灰色的。代孕屆規(guī)模最大，也是國內(nèi)最早的一家公司名叫“AA69代孕網(wǎng)”，自2004年開始便公開從事代孕行業(yè)，幾十余次接受媒體采訪。據(jù)其官網(wǎng)介紹，AA69發(fā)展至今，已成功誕生15000余名嬰兒。
經(jīng)界面新聞記者整理，代孕的產(chǎn)業(yè)鏈分為兩種，即國內(nèi)完成和海外完成。
據(jù)多家媒體報道稱，國內(nèi)仍以地下非法代孕為主，前期環(huán)節(jié)為：低價引誘客戶（尋求代孕者）簽合同，然后一步步加價；或大包大攬承諾不滿意全額退款來吸引客戶，同時通過地下廣告、中介人士尋找潛在對象進(jìn)行推銷等形式來尋找代孕者。
中間環(huán)節(jié)為將客戶和代孕者送去事先溝通合作好的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，客戶完成促排卵、取卵、取精等工作；代孕者完成人工受精、胚胎移植等工作。隨后代孕者會被轉(zhuǎn)送到集中地方進(jìn)行十月懷胎過程，等到孩子出生再歸還給客戶。
海外代孕則是將中間環(huán)節(jié)移到烏克蘭、俄羅斯、美國部分州以及部分東南亞國家等代孕合法的國家。但新冠疫情爆發(fā)，烏克蘭這個被稱為“歐洲子宮”的國家出現(xiàn)了數(shù)十名代孕嬰兒滯留的情況。
最后一個環(huán)節(jié)就是代孕過程中出現(xiàn)的各種問題的解決，例如代孕者難產(chǎn)、生下來的孩子有生理缺陷等問題的協(xié)商環(huán)節(jié)。
也有許多地下代孕機(jī)構(gòu)根本不存在最后一個環(huán)節(jié)，只要錢拿到了手，客戶以及代孕者的利益受損他們也不會幫忙去“擦屁股”。由于沒有明確的法律約束，代孕中介的后續(xù)處理環(huán)節(jié)是否落實“全憑良心”。
例如有報道稱一對中國夫婦選擇找烏克蘭中介進(jìn)行代孕，交了所有費用，在代孕者生產(chǎn)之際，該中介通知這對中國夫婦，代孕者難產(chǎn)大出血，需要支付六萬元，如若不交將銷毀全部卵子。
當(dāng)中國夫婦稱不想交費用時，烏克蘭中介隨即拉黑了他們?？蛻魶]有如愿以償?shù)玫胶⒆印⑦h(yuǎn)在烏克蘭的代孕者的生命安危也不得而知。
上述案例不難看出，代孕無法合法化和其所造成的復(fù)雜且嚴(yán)重的倫理和法律問題密不可分。北京冠領(lǐng)律師事務(wù)所周旭亮告訴界面新聞記者，代孕有四個亟待解決的難題：
但雖然非法，在打擊代孕行為方面，法律上仍然存在空白。
我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡稱為《管理辦法》）第三條規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。
第二十二條規(guī)定，對配子、合子、胚胎和實施代孕技術(shù)等7類行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
針對我國與代孕相關(guān)的法律規(guī)定，周旭亮介紹到，目前的法律法規(guī)只針對實施人工輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行禁止及處罰，尚無針對代孕者、代孕中介公司的具體法律法規(guī)。
另外，《管理辦法》屬于部門規(guī)章，不屬于于全國人大及全國人大常委會頒布實施的法律和國務(wù)院頒布實施的行政法規(guī)。而我國《民法典》第143條關(guān)于合同無效的規(guī)定，僅將判斷合同效力的權(quán)力賦予全國人大及全國人大常委會頒布實施的法律及行政法規(guī)，而部門規(guī)章顯然不屬于判斷合同是否有效的依據(jù)。且上述兩個部門規(guī)章規(guī)制的范圍僅是而不涉及代孕雙方和中介機(jī)構(gòu)。
事實上，代孕是否應(yīng)該合法化的問題也一直爭議不斷。
周旭亮說到，持肯定代孕合法性觀點的人認(rèn)為，在法律沒有明確禁止代孕時，根據(jù)“法不禁止即自由”的民法基本原則,代孕雙方和中介機(jī)構(gòu)有權(quán)在平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂代孕合同。
持否定性觀點的人認(rèn)為，法律是最低限度的道德，代孕行為的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量,而代孕協(xié)議違反了社會公共秩序和善良風(fēng)俗,構(gòu)成《民法典》第143條規(guī)定的合同無效情形。
而代孕行為不僅面臨著棘手的法律問題和倫理問題，其背后也蘊(yùn)藏著一定的社會危機(jī)。生物學(xué)母親，即卵子的提供者在選擇了代孕的情況下并未真正體會孕育過程的苦與愛，也錯過了這段感情的培養(yǎng)過程。那么生物學(xué)母親是否能如普通的母親一樣愛自己的孩子？缺少了母愛的孩子，在其成長過程中是否更容易出現(xiàn)心理上的問題？
與其對應(yīng)地，上述感情培養(yǎng)過程由代孕者取代，這也就不可避免地造成代孕者反悔，寧可放棄經(jīng)濟(jì)利益也要留住孩子的情況。2018年的電影《寶貝兒》就描繪了這一現(xiàn)實問題，現(xiàn)實生活中，代孕者與生物學(xué)母親爭子最后訴諸法庭的案例也并不少見。
加之現(xiàn)在黑代孕中介的數(shù)量十分龐大，生存于這些黑代孕中介的代孕者的人權(quán)、生命健康權(quán)也無法得到保障。代孕這一產(chǎn)業(yè)又會給代孕者帶來多大的**以及生理上的傷害呢？這是否會進(jìn)一步造成社會問題？
法律的困境、倫理的約束、社會危機(jī)的誘因和不孕不育率增高、一心求子的家庭數(shù)量上漲的持續(xù)性矛盾正在不斷激化。無論是在世界各地、代孕是否合法的國家，有關(guān)代孕的爭議都從未停止。
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